Newsletter - Juillet 2004


Pratique de la Lettre d'Intention

Sommaire

Pratique de la Lettre d'Intention 
Article rédigé par notre partenaire, le cabinet Financière Cambon.

La phase des pourparlers d’une opération de cession d’entreprise est plus ou moins longue, selon la complexité de l’entreprise, du montage et des enjeux. Quelle que soit sa durée, elle est rythmée par l’échange d’obligations contractuelles entre les parties. Ces obligations conduisent itérativement vers l’accord définitif.

L’accord de confidentialité constitue le premier échange contractuel. Il ouvre la voie à une étape de communication d’information et de rencontres exploratoires. Vient ensuite la phase particulière des offres indicatives qui est l’objet du présent article.

Avant d’envisager un accord ferme et définitif, le cédant demande aux acquéreurs potentiels de formaliser une offre indicative. Dans le cadre d’un processus de vente structuré, cette dernière est, en général, produite sur la base du memorandum d’information complété par une ou deux réunions de présentation et d’approfondissement.

Nous analyserons successivement la forme que revêt une offre indicative et les obligations qu’elle génère.


Forme et contenu d’une offre indicative  

Diverses dénominations sont utilisées en pratique pour désigner une offre indicative. Les plus couramment rencontrées sont : offre indicative (en anglais, « non binding offer »), lettre d’intention (en anglais, « letter of intent» ou « LOI ») et « term sheet ».

Ces dénominations sont souvent utilisées indifféremment. Elles ne correspondent pas à une notion juridique différente. Elles désignent toutes une manifestation d’intérêt non engageante car formulée de façon ni suffisamment précise ni suffisamment ferme pour générer une obligation de faire en cas d’acceptation par son destinataire.

C’est parfois la forme du document qui justifie le choix d’une dénomination plutôt qu’une autre. Si l’offre prend la forme d’un courrier, on parlera de lettre d’intention ou d’offre indicative. Si l’offre prend plutôt la forme d’un document juridique bilatéral, on ne parlera pas de lettre d’intention mais plutôt de term sheet, voire de « protocole préliminaire non engageant » ou de « memorandum of understanding » ou « M.O.U. » si le niveau de détail est important.

Plus que sa dénomination qui n’a, comme nous venons de le voir, aucune incidence juridique, c’est le contenu de l’offre qui doit mobiliser l’intérêt des parties.

La structure type d’une offre indicative comprend les parties suivantes :
- Motivation de l’acquéreur
- Principaux termes de la transaction
- Conditions suspensives
- Calendrier
- Clauses obligatoires (exclusivité notamment)

Son contenu tient en pratique entre une et cinq pages.


Obligations des parties

La vocation d’une offre indicative n’est pas d’obliger l’acquéreur à réaliser l’opération. Paradoxalement, les obligations contractuelles que génère l’offre indicative sont effectivement davantage à la charge du vendeur qu’à celle de l’émetteur, c’est à dire l’acheteur qui aura pris la précaution de préserver le caractère non engageant de la proposition.

Obligations du vendeur

Au-delà de l’obligation de négocier de bonne foi, la principale obligation à la charge du vendeur est généralement relative à l’exclusivité des négociations. Il s’agit d’une clause, fréquemment proposée par l’acquéreur, par laquelle le vendeur s’engage pendant une certaine durée à coopérer sur une base exclusive avec lui. Il s’engage à mettre fin aux autres discussions en cours et s’interdit d’initier de nouvelles démarches avec d’autres.

L’acquéreur sera soucieux d’obtenir cet engagement pour ne pas s’exposer :
- au risque que le vendeur, en présence de plusieurs candidats, fasse monter les enchères 
- au risque d’engager des frais d’audit alors même qu’un autre acquéreur pourrait encore être préféré.


La durée convenue d’un tel engagement dépend du temps nécessaire à la réalisation de l’audit et à la finalisation de l’opération. Elle excède rarement 60 jours. Elle peut être courte (une dizaine de jours) et reconduite à plusieurs reprises en fonction de la progression des discussions.

La clause d’exclusivité est très contraignante pour le vendeur puisqu’elle est susceptible de le priver d’une meilleure proposition. Elle peut, de plus, entraîner un déséquilibre du rapport de force avec l’acquéreur. En effet, un acquéreur qui ne ressent plus aucune pression liée à la mise en concurrence est souvent tenté de faire passer des ajustements à la baisse ou de négocier en sa faveur certains points laissés encore ouverts.

Si le vendeur peut se le permettre, il lui est recommandé de refuser de se soumettre à cette obligation. Il peut, par exemple, plaider le faible niveau d’engagement manifesté par l’acquéreur dans son offre indicative, « incompatible ou inéquitable avec l’octroi d’une période d’exclusivité de négociation».   Il pourrait alors proposer de remettre l’octroi de l’exclusivité à la confirmation, de façon ferme, des intentions de l’acquéreur.

A défaut de refuser la clause d’exclusivité, le vendeur peut essayer de l’amender. Plusieurs précisions peuvent être proposées :
          - prévoir que les discussions déjà engagées avec des tiers n’entreront pas dans le champs d’application de l’exclusivité ;
- s’engager à ne pas céder (ou signer un contrat définitif) à un prix inférieur au prix proposé ;
- remplacer la clause d’exclusivité par une clause de premier refus afin d’en limiter les effets. Par la clause de premier refus négociée avec l’acquéreur A, le vendeur se laisse la possibilité de recevoir une meilleure offre. Dans l’hypothèse où l’acquéreur B fait une meilleure offre, le vendeur s’engage à proposer prioritairement à A de réaliser l’opération aux conditions offertes par B. Au cas où A ne souhaiterait pas acquérir les actions ainsi proposées dans un certain délai, le vendeur serait autorisé à réaliser l’opération avec B aux conditions prédéfinies. Il s’agit d’une sorte de préemption offerte à A.


Le vendeur peut aussi dissuader, de façon préventive, les acquéreurs à proposer une clause d’exclusivité. Une procédure laissant percevoir, dès la lettre de procédure, une mise en concurrence importante est de nature à faire comprendre aux candidats qu’aucune exclusivité ne sera accordée.

Obligations de l’acheteur

Le caractère engageant de la manifestation d’intérêt de l’acheteur est à appréhender en fonction de la marge de manœuvre qu’il s’octroie pour sortir du contrat formé par l’acceptation formelle de l’offre. Lorsque cette marge de manœuvre est quasi-nulle, l’offre a un caractère engageant pour l’acheteur.

En cas d’ambiguïté, le juge se réfèrera, d’une part, à la commune intention des parties et, d’autre part, à leur comportement lors de la négociation, l’autorisant à nuancer et interpréter la portée de telle ou telle clause à la lumière du sens général des discussions.

L'acheteur doit donc être très vigilant sur le contenu de l'offre en fonction des objectifs poursuivis. S'il souhaite conserver un caractère non engageant, il devra utiliser des termes et conserver une attitude qui soient ni suffisamment précis ni suffisamment fermes. Dans cette hypothèse, sa principale obligation sera, non pas de faire l’opération, mais de négocier de bonne foi et notamment de ne pas rompre abusivement les négociations.

Le caractère abusif de la rupture des négociations (la faute) n’est cependant pas évident à démontrer. Les tribunaux ont tendance à ne retenir que les cas flagrants d’abus : rupture brutale, sans raison valable, après plusieurs mois de discussions ; rupture quelques heures avant la signature, etc. Le montant indemnisé est souvent faible. Il est traditionnellement limité aux frais engagés (avocats, conseils, etc.) sauf à démontrer « la perte d’une chance ».


Le caractère engageant d’une lettre d’intention est donc, en synthèse, très faible pour l’acquéreur qui la rédige. Elle doit donc être davantage perçue comme l’établissement  d'un cadre de négociation permettant de faire avancer les choses vers l’accord définitif et comme un moyen de contraindre le cédant à une période d’exclusivité de négociation.

David SALABI
Financère Cambon


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